惠阳（大亚湾）交通律师：惠州市惠阳区、大亚湾区，因毗邻香港，迁居香港人员返乡就业探亲居住亦多，经常发会生我国香港居民惠阳区、大亚湾区区（又以淡水镇、秋长镇、澳头镇为甚）发生的交通事故，然而，因香港地区与大陆属不同的法域。就产生如何适用法律的问题。
惠阳区人民法院（2018）粤1303民初2486号民事判决书本院认为，被告何XX是香港居民，本案属涉港损害赔偿纠纷。本案侵权行为地在本院辖区，本院有管辖权。案涉当事人在本案诉讼前均无对处理争议适用的法律作出选择，本案是机动车交通事故责任纠纷，参照《涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，本案适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
惠州市惠阳区人民法院
民事判决书
（2018）粤1303民初2486号
原告：李X，男，1976年5月9日出生，汉族，住址：广西柳城县，
委托诉讼代理人：刘XX，广东XX律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王XX，广东XX律师事务所实习律师。
被告：何XX，男，1956年3月10日出生，香港居民，住址：香港特别行政区，
委托诉讼代理人：朱XX，女，汉族，
被告：陈X，男，1985年3月24日出生，汉族，住址：广东省化州市，
被告：中国XX保险股份有限公司深圳市分公司，住所地：深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场Ⅰ，Ⅲ区6002-6018室。
负责人：陈XX。
委托诉讼代理人：李XX君，广东XX律师事务所律师。
原告李X诉被告何XX、陈X、中国XX保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年7月2日立案。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘XX、王XX,被告何XX的委托诉讼代理人朱XX,被告保险公司的委托诉讼代理人李XX到庭参加了诉讼。被告陈XX经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告李X向本院提出诉讼请求：1、判令被告一何XX、被告二陈X向原告赔付因本次交通事故造成的人身损害款项共计人民币167855.2元；2、判令被告一何XX、被告二陈X向原告赔付精神损害抚慰金10000元；3、被告三中国XX保险股份有限公司深圳市分公司在保险责任限额范围内对第一、二项诉讼请求承担连带赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付；4、本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、评估费、鉴定费等）由三被告共同承担。事实和理由：2017年12月9日11时许，被告一何XX驾驶被告二名下的粵B43720号小型轿车行驶至惠阳区淡水中××号门前路段掉头时与原告驾驶的粤Ｌ×××××号摩托车相撞，造成原告与案外人高钲轩受伤及粤Ｌ×××××号摩托车损坏的事故。经惠州市公安局惠阳区分局交警大队于2017年12月19日作出的《事故认定书》（编号：200023892号）认定，被告一何XX负本次事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告即被送往惠州第六人民医院就医，共住院治疗14日（2017年12月9日至12月23日），医院诊断为：1、左锁骨骨折，2、左侧2-5肋骨骨折，3、左足骰骨骨折，4、左膝部皮肤挫擦伤；治疗意见：于2017年12月12日进行“左锁骨骨折切开复位内固定术”，住院期间陪护壹人，注意加强营养，内固定物待愈合后择期拆除。出院后，原告经广东淡澳法医临床司法所鉴定出具的淡澳司鉴所[2018]临鉴字第173号《司法鉴定意见书》及淡澳司鉴所[2018]临鉴字第180号《司法鉴定意见书》评定为拾级伤残，后续治疗费用约需人民币8000元，营养期限建议为60日，护理期限建议为60日，误工期限建议为120日。根据《广东省2017年度交通事故人身损害赔偿计算标准》，本次事故造成原告损失为：1、医疗费：33125.46元（该费用被告一已赔付）；2、误工费：26536.5元（71292元÷360天×134天）；3、护理费:13320元（180元×74天）；4、住院伙食补助费：1400元（100元×14天）；5、营养费:7400元（100元×74天）；6、残疾赔偿金：75368.6元（37684.3元×20年×10%;7、被抚养人生活费：30330.1元[20-6年×28613.3元年÷5人×2人×10%]+[18-8年×28613.3元年÷2人×10%];7、鉴定费：3500元；8、后续治疗费：8000元;9、交通费2000元；以上合计人民币167855.2元。另外，因此次事故造成原告拾级伤残，给其本人带来较大的痛苦，特请求被告支付10000元精神损害抚慰金。经查，被告二为肇事车辆粤Ｂ×××××号小型轿车的车主，被告二为该车在被告三处购买了交强险与保险限额为100万元的商业第三者责任保险，保险期间为2017年5月21日至2018年5月20日，因此，该车在保险期间内出险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定，被告三应对原告的损失承担连带赔偿责任。综上所述，原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，特向贵院提起诉讼，望贵院依法判决。
原告向本院提交的证据有：1、原告身份证；2、港澳居民往来内地通行证、驾驶证；3、行驶证；4、企业信用信息公示报告；5、事故认定书；6、居民户口薄、证明；7、证明；8、医疗收费票据；9、出院记录、疾病证明书;10、司法鉴定意见书二份；11、机动车交通事故责任强制保险单、机动车辆商业保险单；12、发票。
被告陈X未作答辩、未提交证据。
被告何XX称其答辩意见与保险公司一致，且未有证据提交。
被告保险公司答辩称：一、答辩人为肇事车辆保险承保人，并非侵权人，仅在交强险分项限额内履行交强险承保义务。交强险限额为122000元，其中死亡伤残的赔偿限额为110000元，医疗费限额为10000元。二、答辩人已经就原告的伤残等级依法提出了重新鉴定申请，相关赔偿项目应当根据重新鉴定结论予以确定。三、在不考虑重新鉴定结论的前提下，答辩人针对原告的各项诉求提出如下答辩意见：1、关于医疗费，答辩人垫付原告医疗费10000元，请求法院在原告可得赔偿数额中予以扣除。2、关于误工费，首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）第二十条规定，误工费是因伤导致受害人收入减少的损失。本案中，原告未提交任何证据证明其因伤导致收入减少的事实，故该诉求应予全部驳回；其次，即使原告补充证据证明其有收入情况，按照广省省高级人民法院等《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（下称粤高法【2018】39号）“被侵权人无法举证其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照‘广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资计算’”的规定，结合原告户籍为农村以及其未举证证明事发前在城镇连续居住满一年且有来源于城镇收入的事实，故原告的误工费应按照“广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资计算”40578元年进行计算，其主张按照71292元年计算无事实与法律依据。3、关于护理费，护理天数仅能按照150元天计算14天。1、尽管原告提交了护理期限60日的鉴定意见，但答辩人认为该鉴定意见能作为认定案件事实的依据，理由是:鉴定意见作出之日为2018年5月31日，原告的住院期间为2017年12月9日至12月23日，可见住院时间早于鉴定时间，也就是说原告接受鉴定时已经出院，其护理情况已然客观存在。这种情况下，鉴定机构的建议不可改变既已存在的客观事实。所以，鉴定意见的护理建议不能取代客观事实，原告仍需提交医疗机构对其出院后护理事实的说明。否则，仅能认定原告护理天数为住院的14天；2粤高法【2018】39号规定住院护理按照150元天标准进行计算。4、关于住院伙食补助费，请求法院结合原告住院天数，按照相关法律规定予以确定。5、关于营养费，粤高法【2018】39号规定“涉残的，营养费按照5000*伤残赔偿指数”，本案原告伤残十级，伤残赔偿指数为10%，故营养费仅为500元。原告主张7400元明显过高，请求法院在500以内予以确定。6、关于残疾赔偿金，原告为农村户籍，同时未提交充足证据证明其在发生交通事故前在城镇连续居住一年以上且在城镇有稳定收入，在计算残疾赔偿金时应按农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金。理由如下：1原告在事故发生前并未在城镇连续居住一年以上。原告仅提交了其户籍地螺田村委出具的“居住证明”一份，拟证明其受伤前在城镇的居住及收入情况。但，该“居住证明”的真实性、合法性及关联性均不能确认，不能证明原告的主张。理由是：首先，该“居住证明”无负责人的签名及证据出具人的联系方式，在形式上不符合最高院民诉法解释115条关于书证制作的法定要求，导致答辩人无从核实其真实性；其次，该“居住证明”称原告在“东泉镇做水果生意”。但螺田村委对东泉镇并无管辖权，并不掌握东泉镇常住人口的情况，无权也没有依据就东泉镇常住人口镇常住人口的居住及生活情况出具证明；再次，本次事故发生于2017年12月，该“居住证明”称其“2016年至2017年2月在东泉镇做水果生意”，即便属实，也不能证明其2017年2月份后仍居住于城镇并有取得于城镇的收入；综上，应认定原告事发前并未在城镇连续居住满一年以上。2原告在事故发生前无稳定收入。原告未提供任何包括银行流水、用人单位工资发放记录等能反映其具有稳定收入的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故应认定原告并没有来源于城镇稳定收入的事实。综上，鉴于原告未能按照省粤高法【2018】39号文件的要求提供在城镇居住的证明和用工收入证明，故其残疾赔偿金应以2017年度粤高法【2016】159号文规定的14512.2元年为基数计算！7、关于被扶养人生活费，首先，原告并未提交任何证据证明其父母为无劳动能力且无其他生活来源，故主张其父母需要抚养无事实与法律依据；其次，原告及其被扶养人均为农村户籍，被扶养费应当按照12414.8元年标准进行计算；再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。故本案中被扶养人生活费的限额仅为12414.8元。原告计算三个被扶养人的抚养费明显超过该法定限额，超出部分额应予驳回。8、关于后续治疗费，原告未提交充分证据证实该项费用将来确定产生，故请求法院判决待该费用实际产生由原告另行主张。9、关于交通费，首先，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，并应以普通公交费为标准，结合原告的诊疗情况酌定。原告没有提供任何交通票据，请求贵院将该项请求予以全部驳回；其次，即使原告提交了票据，结合原告在市内住院14天的事实及粤高法【2018】39号文件“交通费按照30元天*门诊次数或者住院天数”规定，原告的交通费仅能计算420元（30元天*14天），原告主张2000元过高。10、关于精神抚慰金，原告请求的数额过高，请求法院在6000元以内酌定。11、关于鉴定费及诉讼费，鉴定费、案件受理费既非交强险承保范围，也非商业险承保范围，答辩人无承担义务。理由如下：《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。可见，保险人承担鉴定费、诉讼费的前提条件是保险合同中对诉讼费及其他必要费用没有作出约定时，才适用该法条的规定承担相应的责任。而本案中，答辩人与被告一签订的商业三者险合同第七条约定“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……七）仲裁或者诉讼费以及其他相关费用”。中国保监会发布的《机动车交通事故责任强制保险条款》亦约定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用，以及其他相关费用”。该约定并不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效，对合同双方均具有约束力，可以作为人民法院审理本案的依据。综上所述，原告的部分诉求不合理，请人民法院依法核实驳回！
被告保险公司向本院提交的证据有：1、电子回单；2、保险条款。
本院经审理认定事实如下：2017午12月9日11时许，被告何XX驾驶粤Ｂ×××××号轿车在淡水中山二路45号门前路段掉头时与原告驾驶的粤Ｌ×××××号牌摩托车（承载高钲轩）发生碰撞，造成原告、高钲轩受伤及两车损坏的交通事故。惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队于2017年12月19日对本次事故作出《事故认定书》，认定：何XX负事故的全部责任；原告、高钲轩不负事故责任。事故发生后李X被送往惠州第六人民医院住院治疗，入院诊断为左锁骨骨折、左侧2-5肋骨骨折、左足骰骨骨折、左膝部皮肤挫擦伤。原告经治疗于2017年12月23日出院，出院医嘱为：1、左足石膏固定4周后拆除，避免下地负重行走；2、内固定物待骨折愈合后择期拆除；3、出院后全休叁月；4、门诊随诊、复查；5、住院期间留陪护一人，注意加强营养。原告住院期间产生医疗费33125.46元（被告一垫付23125.46元、被告保险公司垫付1万元）。
2018年5月23日，原告李X委托广东淡澳法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定机构于2018年5月26日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李X的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2、李X构成十级伤残。2018年5月29日，原告李X委托广东淡澳法医临床司法鉴定所对其后续治疗费及营养、护理、误工期限进行鉴定，该鉴定机构于2018年5月31日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李X于2017年12月9日因故致左锁骨远端骨折，行左锁骨远端骨折切开复位内固定术后，其后续治疗费用约需人民币8000元；2、营养期限建议为60日；3、护理期限建议为60日；4、误工期限建议为120日。
另查明，陈X是粤Ｂ×××××号轿车的所有人，其为该车在被告保险公司处投保有机动车交通事故责任强制保险和限额为100万元的商业第三者责任保险；本次事故发生在保险期限内。
另查明，原告的被扶养人为母亲罗凤玲（1952年10月3日出生）、父亲李日荣（1952年6月7日出生）、儿子李宏钰（2010年8月1日出生），原告有兄弟5人。
上述事实，有原、被告身份证、户口本，被告行驶证、驾驶证，事故认定书，保险单，人民医院出具的发票、疾病证明书及笔录，鉴定意见书等证据证实。
本院认为，被告何XX是香港居民，本案属涉港损害赔偿纠纷。本案侵权行为地在本院辖区，本院有管辖权。案涉当事人在本案诉讼前均无对处理争议适用的法律作出选择，本案是机动车交通事故责任纠纷，参照《涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，本案适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
本案交通事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队作出的200023892号《事故认定书》，认定何XX驾驶的粤Ｂ×××××号轿车负此事故全部责任，原告、高钲轩不负事故责任。因交警部门是作出交通事故责任认定的职能部门，该责任认定程序和内容不违反法律规定，且没有相反证据足以推翻该认定，本院予以采信。
关于赔偿责任主体的问题。被告何XX是直接侵权人，负事故全部责任，应对原告李X因此次交通事故产生的经济损失承担100%的赔偿责任。由于涉案粤Ｂ×××××号轿车在被告保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，原告虽然不是保险合同的当事人，但本案是侵权损害赔偿案件，原告对保险公司的直接请求权是基于法律的直接规定，保险公司应当在保险责任限额范围内，对原告直接承担赔偿责任。原告的各项损失应先由粤Ｂ×××××号轿车的交强险在各分项限额内进行赔偿，超出交强险各分项限额的部分，在该车的商业三者险限额内进行赔偿，如仍有不足部分依法应由机动车使用人被告何XX予以赔偿。
被告保险公司提出重新鉴定的意见不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，广东淡澳法医临床司法鉴定所有合法的鉴定资质，有能力对其行为承担法律后果，对该司法鉴定意见书本院予以采信。
关于赔偿数额的问题，本院根据原告诉请的损害赔偿项目范围，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，并结合原告在本案中的举证情况，本院对原告方的损失核定如下：
1、医疗费33125.46元，（由被告一垫付23125.46元、保险公司垫付10000元）。
2、误工费14897.13元（以广东省国有农、林、牧、渔在岗职工上一年度平均工资按住院天数加鉴定误工期限计算，即40578元年÷365天×134天）。
3、护理费2100元（150元天×14天）。
4、住院伙食补助费1400元（100元天×14天）。
5、营养费500元（酌定）。
6、伤残赔偿金29024.4元（按上一年度农村居民人均可支配收入14512.2元×20年×伤残赔偿指数10%）。
7、被抚养人生活费13159.69元（12414.8元×14年÷5人×2人×10%+12414.8元×10年÷2×10%）。
8、鉴定费3500元（依发票）。
9、后续治疗费8000元（依鉴定意见书）。
10、交通费500元（酌定）。
11、精神损害赔偿金8000元（酌定）。
综上，原告因此次交通事故所产生的经济损失合计114206.68元。该损失依法应由被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内先行赔偿原告医疗费10000元（已赔付，予以扣除），扣除被告何XX垫付23125.46元,不足部分81081.22元在交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内赔付给原告71181.22元，在商业三者险内赔付给原告9900元。
被告陈X经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃权利，以缺席论处。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的，判决如下：
一、被告中国XX保险股份有限公司深圳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿71181.22元给原告李X，在限额为100万元（含不计免赔）的商业第三者责任险范围内赔付9900元给原告李X。
二、驳回原告李X的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1829元（已减半，原告已预交），由被告何XX负担。
如不服本判决，原告李X、被告陈X、中国XX保险股份有限公司深圳市分公司可在判决书送达之日起十五日内，被告何XX可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判员 李醒非
二〇一八年十一月十三日
书记员 秦丹萍