惠阳法院审理认为：关于解除劳动关系及经济补偿金的问题。原告主张因被告未购买社会保险而解除劳动关系，故要求被告支付经济补偿金；被告主张原告系自行离职。双方均未对其主张的解除劳动关系的原因举证证明。由于原告自受伤后就未再回被告XX建设公司惠州分公司上班，被告XX建设公司惠州分公司在原告治疗结束后也未履行用人单位的职责及时通知原告复工。因此，本院视为停工留薪期满的次日（即2016年3月15日）由用人单位提出经双方协商一致解除劳动关系，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。因原告在被告XX建设公司惠州分公司处工作尚不满半年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于劳动者在用人单位工作不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿的规定，被告XX建设公司惠州分公司向原告肖XX支付经济补偿金3600元（7200元月×0.5个月=3600元）
惠州市惠阳区人民法院
民事判决书
（2018）粤1303民初1974号
原告：肖XX，男，1986年1月7日出生，汉族，住址：湖南省邵阳县。
委托诉讼代理人：周XX，女，系肖XX的母亲。
委托诉讼代理人：徐XX，广东XX律师事务所律师。
被告：福建省XX建设工程有限公司惠州分公司，住所地：惠州市惠城区演达大道2号海信金融广场16层16号（仅限办公）。
负责人：黄XX，总经理。
委托诉讼代理人：张XX，广东XX律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王XX，系该公司的员工。
被告：福建省XX建设工程有限公司，住所地：上杭县临江镇北环路251号XX大厦（第四层）。
法定代表人：王XX强，总经理。
委托诉讼代理人：王XX，系该公司的员工。
原告肖XX诉被告福建省XX建设工程有限公司惠州分公司（以下简称XX建设公司惠州分公司）、福建省XX建设工程有限公司（以下简称XX建设公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周XX、徐XX、被告XX建设公司惠州分公司的委托诉讼代理人张XX及两被告的共同委托诉讼代理人王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖XX向本院提出诉讼请求判令：一、确认原被告之间已解除劳动关系。二、被告立即支付因未购买社会保险而解除劳动关系的经济补偿金10500元。三、被告立即支付住院伙食补助费2600元给原告。四、被告立即支付停工留薪期间的工资63000元（停工留薪期为6个月，10500元月）给原告。五、被告立即支付护理费10365元给原告。六、被告立即支付营养费13500元为原告。七、被告立即支付劳动能力鉴定费300元以及伤残鉴定费700元给原告。八、被告立即支付交通费2000元给原告。九、被告立即支付原告精神损害抚慰金20000元。以上合计为：人民币122965元。事实和理由：原告于2015年10月28日开始在被告处工作，任水泥工一职，工资为10500元每月。原告入职后，被告未依法为原告办理社会保险手续和缴纳社保费，而后原告于仲裁庭审时提出解除劳动合同。2015年11月16日原告在工作中，不慎被高处掉落的砖头砸伤，先后在惠阳三和医院以及广州医科大学附属第二医院住院治疗。住院期间陪护一人，被告未支付原告治疗期间的护理费以及伙食补助费。2016年7月11日原告经惠州市惠阳区人力资源和社会保障局认定为工伤。按规定享受工伤待遇。但被告至今未给予原告合理的工伤待遇，现原告为了保护自身的合法权益不受侵害，只能诉诸于法，望贵院能支持原告的诉讼请求为谢。庭审时，原告将诉讼请求第五项护理费变更为12502元，第七项鉴定费变更为1600元。
被告XX建设公司惠州分公司答辩称，一、被答辩人属于自动离职，不存在其主张的因未购买社保而解除劳动关系的情形，其主张支付经济补偿金10500元缺乏事实和法律依据。被答辩人自离后，双方已解除劳动合同。被答辩人2015年11月16日受伤后就没有再回工地上班，属于自动离职。答辩人本来准备在2015年11月月底与被答辩人签订劳动合同并开始购买社保，由于被答辩人自离，所以双方未签订劳动合同，答辩人也未开始为其购买社保。2015年11月16日至今，被答辩人也从未向答辩人主张购买社保及解除劳动合同的相关事宜，现其主张支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。被答辩人自离后，双方已解除劳动合同。二、被答辩人的住院伙食补助费应按70元天计算，住院26天，共计1820元。根据《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法》（粤财行【2014】67号）第十四条和《广东省工伤管理条例》第25条第2款规定，被答辩人住院伙食补助费应按70元天计算，住院26天，共计1820元。三、被答辩人的工资为240元天，并非被答辩人主张的10500元月。且其停工留薪期应为2015年11月16日至2016年3月14日，而非其主张的6个月。被答辩人于2015年10月28日入职，担任水泥工，与其他水泥工工资相同，即240元天。答辩人本来准备在2015年11月月底与被答辩人签订劳动合同并开始购买社保，由于被答辩人2015年11月16日受伤后就没有再回工地上班，所以双方未签订劳动合同。被答辩人所在泥工班组组长周亚文出具的《情况说明》可证实被答辩人的工资为240元天。黄大中、唐远亮、代成是与答辩人同一个项目的水泥工，其《建筑领域劳动合同》、工人工资表、《情况说明》也可佐证被答辩人的工资为240元天。惠州市劳动能力鉴定委员会于2017年4月27日作出《劳动能力鉴定确认决定书》认定停工留薪期为2015年11月16日至2016年3月14日，依据是《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》和《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》。而司法鉴定意见书是参照《广东省司法鉴定协会粵鉴协〔2014〕13号》关于[人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则]的通知对其护理期限、营养期限、误工期限进行评定，本案被答辩人系工伤，因此应采纳惠州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定（确认）决定书》，认定停工留薪期为2015年11月16日至2016年3月14日。四、被答辩人被诊断为“头皮挫裂伤，多处软组织挫伤”，受伤程度较轻，不需要他人护理。且未提供护理人员信息及护理费用的票据，被答辩人主张支付护理费缺乏事实与法律依据。五、被答辩人主张支付的营养费、交通费用、精神损害抚慰金缺乏事实与法律依据，应予驳回。六、被答辩人自行委托第三方广东淡澳法医临床司法鉴定所作司法鉴定意见书所支出的700元鉴定费依法不属于答辩人应承担的费用，该费用应由被答辩人自己承担。综上所述，恳请法院依法驳回其诉请。
被告XX建设公司的答辩意见与被告XX建设公司惠州分公司的答辩意见相同。
本院经审理查明，原告于2015年11月2日入职被告XX建设公司惠州分公司从事泥水工，双方未签订劳动合同。原告主张其月平均工资为10500元月但未提交证据予以证明且入职后尚未领取过工资；被告XX建设公司惠州分公司主张原告的工资为240元日，每月工资按实际出勤天数计算工资，被告XX建设公司惠州分公司提交了与周亚文、黄大中签订的《建筑领域劳动合同》及建筑工地工人工资表等证据予以证明。被告XX建设公司惠州分公司没有为原告参加工伤保险。2015年11月16日原告在工作中不慎受伤。原告于2015年11月16日至2015年12月1日在惠阳三和医院住院治疗15天，2015年11月16日、2015年12月1日该医院出具盖章的《惠阳三和医院疾病证明书》，载明诊断结果为头部外伤后遗症、住院期间需陪护及建议上级医院进一步治疗等内容；2015年12月3日至2015年12月14日在广州医科大学附属第二医院住院治疗11天，2016年1月5日该医院出具盖章的《证明》，载明住院期间患者因有外伤头皮血肿史和严重出血倾向，需陪人看护并营养支持治疗等内容。2016年7月11日经惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字【2016】0711号《工伤认定决定书》，认定原告此次受到的人身伤害为工伤。2016年10月29日原告申请广东淡澳法医临床司法鉴定所对涉案伤情进行鉴定并支出鉴定费700元。治疗结束后，原告前后三次进行劳动能力鉴定共垫付劳动能力鉴定费900元。第一次为2016年9月22日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2016]C00542号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，对原告此次受到的工伤鉴定为：劳动功能障碍等级未达等级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为2015年11月16日至2015年12月16日。第二次为2016年11月24日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2016]C00679号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，确认停工留薪期为2015年11月16日至2016年2月16日。第三次为2017年4月27日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2017]C00286号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，确认停工留薪期为2015年11月16日至2016年3月14日。被告XX建设公司惠州分公司未支付原告停工留薪期工资。原告受伤后未再回到被告XX建设公司惠州分公司上班。之后，原告因支付停工留薪期工资等申请劳动仲裁。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月9日作出惠阳劳人仲案字[2018]101号仲裁裁决书：一、由被告XX建设公司惠州分公司自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付原告2015年11月16日至2016年3月14日期间的停工留薪期工资17860元。二、由被告XX建设公司惠州分公司自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付原告2015年11月16日至2015年12月1日及2015年12月3日至2015年12月14日共26天的住院护理费3870元。三、由被告XX建设公司惠州分公司自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付原告2015年11月16日至2015年12月1日及2015年12月3日至2015年12月14日共26天的住院伙食补助费1820元。四、驳回原告其他仲裁请求。原告肖XX因不服仲裁裁决，向本院起诉。
另查明，原告提起仲裁前未就“被告XX建设公司惠州分公司未为其参加社会保险一事”为由向被告XX建设公司惠州分公司主张过辞职。原告主张2015年11月16日至2016年1月15日由其母亲周XX进行护理，原告主张其护理人员周XX月工资6500元月，提交了经营者系周XX的惠州市惠阳区秋长康美源保健店《营业执照》及《妇幼专业证书》等证据予以证明。原告第六项仲裁请求的交通费系指原告及其家属往返医院所产生的费用。2014年6月13日起惠州市因公出差的伙食补助标准按100元天执行。2015年7月1日至2016年6月30日惠州市在岗职工月平均工资按4465元月执行。
庭审时，原被告双方均认可劳动仲裁委员会查明的事实。
上述事实有《惠阳三和医院疾病证明书》、《证明》、《劳动能力鉴定（确认）结论书》、《工伤认定决定书》、周亚文、黄大中签订的《建筑领域劳动合同》、建筑工地工人工资表、仲裁裁决书及庭审陈述等为据。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于原告主张的诉讼请求应否予以支持，本院具体分析如下：关于原告受伤前的工资标准，原告主张为10500元月，被告XX建设公司惠州分公司主张原告每日工资240元，双方均未提交直接证据予以证实。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资XX，按照有利于劳动者的原则计算确定。惠州市在岗职工平均工资XX为4465元月，低于被告XX建设公司惠州分公司主张的240元日，按照有利于劳动者的原则，本院认定原告受伤前的月平均工资为7200元月（240元日×30日=7200元月）。
关于解除劳动关系及经济补偿金的问题。原告主张因被告未购买社会保险而解除劳动关系，故要求被告支付经济补偿金；被告主张原告系自行离职。双方均未对其主张的解除劳动关系的原因举证证明。由于原告自受伤后就未再回被告XX建设公司惠州分公司上班，被告XX建设公司惠州分公司在原告治疗结束后也未履行用人单位的职责及时通知原告复工。因此，本院视为停工留薪期满的次日（即2016年3月15日）由用人单位提出经双方协商一致解除劳动关系，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。因原告在被告XX建设公司惠州分公司处工作尚不满半年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于劳动者在用人单位工作不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿的规定，被告XX建设公司惠州分公司向原告肖XX支付经济补偿金3600元（7200元月×0.5个月=3600元）
关于原告应享受的工伤保险待遇的问题。原告此次受伤已有《工伤认定决定书》认定为工伤，应当享受法定的工伤保险待遇。第一，对于停工留薪期的工资。原告的最后一份《劳动能力鉴定（确认）结论书》（2017年4月27日出具）确认原告的停工留薪期为2015年11月16日至2016年3月14日，因此原告的停工留薪期工资为28800元（7200元月×4=28800元）。第二，对于住院伙食补助费。原告共住院26日（15日+11日=26日），故根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，原告的住院伙食补助费为1820元（100元日×70%×26日=1820元）。第三，对于护理费。原告未能提交有效证据证明护理人员周XX的工资。本院认为应参照惠州市在岗职工月平均工资的标准支付原告住院期间的护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，原告住院期间护理费为3870元（4465元月÷30日×26日=3870元）。第四，关于营养费。由于营养费不在工伤保险待遇范围内，本院对于原告主张的营养费不予支持。第五，关于交通费。虽然原告未提交交通费票据证明发生交通费，但鉴于原告受伤治疗必然产生交通费，本院酌定交通费为800元。第六，关于劳动能力鉴定费900元和伤残鉴定费700元。原告此次受伤属于工伤，依据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，原告主张的劳动能力鉴定费900元本院予以支持，原告自行委托广东淡澳法医临床司法鉴定所对涉案伤情进行鉴定产生的鉴定费700元应由其自行负担。第七，关于精神损害抚慰金。原告的本次受伤未构成工伤伤残等级且该项请求缺乏合法依据，本院不予支持。
综上所述，原告的上述经济损失共计39190元（3600元+28800元+1820元+3870元+800元+900元=39790元）。因用人14单位被告XX建设公司惠州分公司未为原告投保社会保险，故原告应享受的工伤保险待遇由被告XX建设公司惠州分公司承担，即被告XX建设公司惠州分公司应向原告支付经济补偿金及工伤保险待遇共计39190元。被告XX建设公司对被告XX建设公司惠州分公司的上述支付义务承担连带清偿责任。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第四十九条、第五十七条、《广东省工资支付条例》第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、原告肖XX与被告福建省XX建设工程有限公司惠州分公司之间的劳动关系自2016年3月15日起解除。
二、被告福建省XX建设工程有限公司惠州分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告肖XX支付经济补偿金及工伤保险待遇共计39790元。被告福建省XX建设工程有限公司对被告福建省XX建设工程有限公司惠州分公司的上述支付义务承担连带清偿责任。
三、驳回原告肖XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判员 李杏连
二〇一八年七月十三日
书记员 钟玉禹