刑事辩护律师：收受干股如何认定此类贿赂犯罪的受贿金额

作者：杨矿生      北京市中同律师事务所      收受干股是贿赂犯罪中常见的一种情形，如何认定这类案件中的受贿数额，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中作了原则性规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红为名获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”.但实践中的情况千差万别，在适用这一原则规定时，尚需具体问题具体分析。
    比如，有这一个案例：
    2003年赵、钱、孙三人为获得某项目，经与主管该项目的国家工作人员李某合谋，先成立A公司，再以A公司的名义入股成立B公司，然后由B公司在李某的协助下出面承接了该项目。A公司注册资本为50万元，股权比例为：赵占30%、钱占20%、孙占15%、李某并未实际出资，以其妻子的名义占35%；其相应出资份额由赵、钱、孙三人按比例承担。A公司成立后不久，赵、钱、孙三人即将注册资本35万抽回并按出资比例分掉，仅剩15万元入股到B公司。B公司成立时股东为A公司、其他两个公司和赵某，后来其他两个公司均将所持股权转让给了A公司，由赵、钱、孙三人向两公司支付了转让对价。A公司又将其所持的全部股权无偿转让给赵、钱、孙三人，由此B公司的股东变更为赵、钱、孙三人，李某不享有B公司的股权。
    A公司在将所持有的B公司的股权全部转让给赵、钱、孙三人后，因故意不年检被吊销，没有经营和亏损。
    B公司2003年成功取得该项目后，每年对赵、钱、孙三名股东均进行了利润分配，同时于2003年底给了李某10000元，于2004年给了李某70000元，于2005年时给了李某35000元；公司还曾于2005年送给李某价值50000余元的洁具的沙发；2005年到2007年三年间，公司为李某私人所有的汽车支付养路费、车辆保险等费用共18000余元。
     关于本案中受贿数额的认定，有两种意见，第一种意见为，应当将175000元的股权价值数额和后来实际收受的115000元现金及6万余元的财产性利益合并计算；第二种意见认为，不应该将股权价值数额和实际收受的现金及财产性利益的数额合并计算，只能选择其中实际收受的现金及6万余元财产性利益的数额计算。
    本文拟结合案例对干股型贿赂案件受贿数额认定中的几个共性问题作一探讨。
    一、对于收受干股股权价值数额的认定必须以国家工作人员与其他股东“同股同权”，即能够实际享有和行使股东权利为基础。
   《意见》规定了干股型贿赂案件的三种形式：一是进行了股权转让登记；二是未实行股权转让登记，但有关证据证明发生了股份的实际转让；三是股份未实际转让，但进行了分红。
    从《意见》对上述三类情形的规定可以看出，将股权价值数额认定为受贿数额的客观依据是股权发生了实际转让。所谓实际转让，就是指国家工件人员或其指定的他人在收受他人给予的股权后，能够在客观事实上和其他股东一样同股同权，即能够像其他股东一样实际享有或行使股东的权利。
   《意见》之所以要以实际转让作为认定的客观依据，这是由股权的本质特征所决定的。
    股权虽然表现为一种综合性权利，既包括财产权，又包括选举权和表决权等人身权，但其最基本和最主要的权利内容却是财产权，财产权是股权的本质特征，这是因为：                   
    股东享有股权是以付出了某种财产利益或价款所换取的，股权本身包含了对应的财产；股东通过转让其股权可以收取一定的转让对价；股东获取股权的目的就是为了追求股权升值和分红收益等实际财产性权利；公司解散后股东享有剩余财产分配权；即使是其人身权也是财产权所决定的，也是为了让股东更好地行使和处分其财产权。因此，股权本质上是一种财产性权益，取得了股权，就标志着取得了相对应的价值的财产，这也是我国法律把股权当作贿赂对象的内在依据。
    在司法实践中，如何把握和认定股权是否进行了实际转让呢？既然股权本质特征是财产权利，那么认定国家工作人员是否实际收受了干股，是否应将股权价值数额认定为受贿数额，就不仅要审查相关文件上的登记和记载等外在的确认形式，更重要的是要审查其是否能够实际拥有股权的基本权利，即财产权利，也就是说国家工作人员与其他股东是否“同股同权”，这是认定是否发生了实际转让和是否能将股权价值数额认定为受贿数额的基础。
    由于股权在取得、消灭和变更及转让方面具有不同于其他物权和债权的特征，所以《公司法》等民事法律规定以股权进行登记或转让登记作为认定实际转让的依据。因此，《意见》也把民事法律认可的股权登记作为一种认定实际转让的依据。
    但是，刑事法律与民事法律对于某种行为和事实的认定依据还是有很大区别的，民事法律注重的是法律形式上的确认，刑事法律侧重于客观事实的认定，所以，是否在形式上进行了登记虽然是认定股权是否实际转让的一种依据，但并不是唯一的依据。
    没有进行股权登记，并不绝对表明在客观事实上没有发生股权转让，同样，尽管登记在一般情况下可以表明发生了实际转让，但也不能排除在特殊情况下存在着形式上进行了登记但股权登记人并没有在客观事实上享有股东权利的情况，比如：双方事先商定，登记人员享受分红权，并不享受其他股东权利，股权登记只是作为约定分红比例的一种形式；还比如，双方在登记时并未说明权利和义务情况，但是在实际操作中，贿赂双方用实际行为表明国家工作人员并没有或无法实际享有股东权利的情况。
    因此在股权登记的情况下，如果没有其他相反证据的情况下，可以依登记时的股权价值数额认定受贿数额，但如果有其他相反证据证明国家工作人员在客观事实上根本没有或不可能享有或控制股权的情形时，就不能依登记时的股权价值数额认定受贿数额。
    如果抛开股权的本质特征不顾，只要国家工作人员在形式上接受了干股，而不论其在客观事实上是否能够享有和行使股东的基本权利，就将股权价值数额认定为受贿数额，则背离了我国法律将股权作为贿赂对象的初衷，也不符合贿赂犯罪权钱交易的本质。
    根据这一道理，在以下情形中不能将干股股权价值数额认定为受贿数额：
   （1）如果明确约定或者实际上仅享有分红权的股权，并不是真正意义上的股权，不能将股权价值数额认定为受贿数额。
   （2）虽然在股权转让登记或注册登记时载明了国家工作人员的股权，但行贿者在登记后迅速抽回资金，注销公司或将国家工作人员的股权再次无偿转让或无偿收回，国家工作人员并未实际享受到股权对价，也不能将干股股权价值数额认定为受贿数额。
    当然，如果公司其他股东经过国家工作人员同意以一定代价补偿收回资金或以公司名义对外投资中仍有国家工作人员相应份额的，可以视为其行使了处分权，仍然可以将股权价值数额认定为受贿数额。同样，如果公司在正常经营过程中亏损，也不影响将股权数额当作受贿数额的认定。
    从案例的实际情况看，李某没有实际享有和行使股东应有的权利：
    赵某等股东在将注册资本金投入公司注册后，即将其中的三十几万抽回分掉了，剩下的十五万也投资到B公司了，这种对注册资本金的抽回和另外投资，并未经过李某等人的同意。而且A公司入股到B公司的股份最后又转让到了赵、钱、孙三人手中，李某也未获得B公司的股权，实际上公司的股份在赵某等人的控制下实际已经消失，将李某之妻在法律形式上所享有的股权已经抽空和收回，李某并未得到实际股权或控制股权，在客观上也无法行使股东权利。
    转让并获取转让对价权是股权最基本的内容，但在案例中，李某和其妻在丧失股权时，并没有实际行使转让权和收取股权对价，也没有无偿赠送他人。赵某等股东在抽回注册资金时也没有给予李某相应的对价款。赵、钱、孙三人在将A公司所持有的B公司的股权转回到他们三人名下时，也没有给予李某相应的对价款，李某没有得到也已不可能得到35%股权本身应有的对价。
    A公司从2003年成立到2005年停止年检以至到2007年被注销期间，没有从事实际经营活动，也没有亏损，公司在2007年被注销时，李某和其妻没有以股东身份享受到对公司财产的分割，李某的股东权利从实际到形式都已完全落空。
    因此在案例中，股权份额只是贿赂双方达成的一种利益约定和保证形式，最多只是起到了确定行贿和受贿数额或比例的作用，实际充当了行受贿的桥梁和工具。虽然发生了收受干股的行为，但客观上并没有发生像股权数额上所记载的175000元的实际交易。
    也有人认为，这种情况可以构成受贿未遂。实践中确实存在着受贿未遂问题，未遂是指犯罪行为出于行为人意志以外的原因而未得逞，贿赂犯罪作为一种对合性的犯罪，未遂应当是出于对合双方意志以外的原因，而不仅仅出于受贿者单方的意志以外的原因。因为贿赂中对合性双方的主观故意和客观行为是一体的，仅有受贿一方的意思和行为，缺乏对方意思和行为的配合，是不可能出现贿赂行为的。
    案例中，李某未能实际享有股权，并不是行贿人赵、钱、孙意思以外的原因造成的，恰恰是在三人主观意志支配下的抽回资产和无偿转让收回股权的行为造成的，即他们三人根本没有将价值175000元的股权实际送给李某的意图。因而不能认定李某受贿未遂。
    二、能够将股权价值的数额与其他数额合并计算的情形。
    根据《意见》的规定精神，结合贿赂犯罪的具体情况，将股权价值数额与其他数额受贿数额的合并计算的前提性基础条件是：
    一是必须以国家工作人员与其他股东同股同权，能够实际享有和行使股东权利为基础。
    二是其他受贿数额必须与股权分红无关或者以分红为名另行实施行受贿行为。
    可以将股权数额与其他数额合并计算为受贿数额的主要情形有：
   （1）国家工作人员在能够实际享有或行使股东的权利的情况下，又提供了其他与股权项目无关的帮助行为而收受的钱财，当然应当将股权价值数额与其他收受的财物数额合并计算；
   （2）国家工作人员已经按照股权比例分红或分配了利润，又另外收受他人钱财的，应当合并计算；
   （3）在分红或分配利润时，其他股东严格按比例分红，而对国家工作人员却以高出比例进行分配，高出的部分在一定条件下可以合并计入受贿数额；
   （4）公司本身没有利润却以红利的名义给予国家工作人员钱财，实际上已超出了红利的范围，在一定条件下可以计算为受贿数额。
    在后两种情形中，所谓在一定条件下可以合并计算受贿数额，主要是指应结合行为人在收受钱财时的主观上的具体认知内容进行分析和认定，如果行为人清楚公司的实际经营情况，清楚自己获得的所谓红利是额外的，则表明其主观上对额外的部分有另行受贿的主观故意，当然应另行计算受贿数额；反之，如果行为人主观上并不清楚公司实际经营情况，并不清楚自己额外获得了红利，则额外的“红利”不能累计为受贿数额，可以作为非法所得予以没收。
    三、在不能合并计算的情况下，如何计算受贿数额。
    这里有以下几种情况：
   （1）根据《意见》的规定，收受干股又分红的，只能依干股股权价值数额计算受贿数额；
   （2）收受“分红”型干股的，以实际收取的分红数额为准计算受贿数额；
   （3）国家工作人员虽然在形式上收受了“干股”，但是并没有且客观上也不可能与其他股东同股同权，实际享有或行使股东权利的，则只能按其实际分红或收受的钱财数额计算。
   （4）虽然国家工作人员能够实际享有或行使股东权利，但在其他股东按照股权比例分红或分配利润时，没有明确按照“干股”比例给予国家工作人员分红，只是相应地给予国家工作人员一定的钱财或财产性利益的，应比照分红处理，不能按另行受贿合并计算。
    从案例实际情况看，李某虽然从2003年—2007年收取了B公司的115000万元人民币，价值50000余元的家具，以及公司支付了15676.76 元的养路费、保险费。但这些钱财和利益并不是李某在获取了股权，享受了股权应有的财产性利益之后，公司又因李某提供了其他帮助行为而额外送给他的。
    李某在案例中从行贿方实际获得的经济利益也只有115000元现金和 60000余元的财产性利益。赵某等人以公司名义送给李某的经济利益实际上也只有115000元现金和 60000余元的财产性利益。
    因此，根据案例的实际情况和法律的规定，不能既把175000元的股权价值认定为李某的受贿数额，又同时认定其收受了115000元人民币和50000余元家具和15676.76元车辆养路费和保险费等财产性利益，只能依后者李某实际收受的钱财和财产性利益的数额认定其受贿的数额。