【作者】 胡胜
【作者单位】 重庆市第二中级人民法院
【期刊年份】 2015年 《人民司法（案例）》 【期号】 10
【摘要】
恋爱关系存续期间，男方以女方的裸照相威胁，企图发生性关系，属违背妇女意志的胁迫行为，应认定为存在强奸故意。在认定强奸罪着手的问题上，应坚持形式的着手说与实质的着手说相结合，只有当行为人实施了胁迫等符合强奸罪犯罪构成要件的行为，并且对被害人的性权利造成了现实而紧迫的危险时，才能认定为强奸罪的着手。
□案号 一审：（2014）万法刑初字第540号
二审：（2014）渝二中法刑终字第305号
[案情]
公诉机关：重庆市万州区人民检察院。
被告人：段华伟。
重庆市万州区人民法院经审理查明：2013年4月，被告人段华伟通过QQ认识未成年少女谭某，通过请吃饭、送礼等方式博得谭某好感。后二人发展为恋爱关系，且发生了性关系。恋爱期间，段华伟偷拍了二人的性爱视频以及谭某的裸照。2013年10月，谭某提出与段华伟分手，但段华伟以分手就将谭某裸照发给其同学和家人相威胁。谭某由于害怕，就没有跟段华伟完全断开关系。2014年3月22日，谭某发手机短信给段华伟，称要对双方的关系做个了断，段华伟称做了断可以，但必须和他发生一次性关系后才将裸照删掉。3月23日，段华伟驾车来到万州区武陵镇，因谭某不愿上车，段华伟便威胁称若不上车，便将谭某裸照发给其同学，迫使谭某上了车。上车后段华伟将车开往武陵镇鲁班沟，停车后在车座第二排欲与谭某发生性关系，谭某不肯，要求先把裸照删除再说，段华伟掏出手机，删除了部分照片。谭某不信段华伟已将照片全部删完，夺过手机就把里面的裸照和她同学的通讯录全部删除了。在谭某删照片的同时，段华伟借机将谭某抱住。被摸了几分钟后，谭某借口上厕所，给同学发了求助信息。回到车上后，段华伟想发生性关系，谭某还是不肯，于是段华伟便将车开到了万州区武陵镇老码头岔路口的沿江公路上。途中，谭某暗中给同学打电话，故意大声向同学提醒其具体位置。段华伟发现这一情形后，翻到车座第二排用右手掐住谭某的脖子，左手掐摸乳房。因有人路过，段华伟怕被发现，便回到驾驶座，谭某想下车，但被段华伟强推了回去。段华伟将车开到老码头，又翻到车座第二排，发现谭某的手机仍通着，知道谭某朋友知道了这个事情，当天要和谭某发生性关系已无可能，于是就打了谭某几个耳光，用手强摸了乳房几分钟。2014年3月27日，段华伟因谭某家人报案而被抓获。
公诉机关以强制猥亵妇女罪对段华伟提起公诉。
段华伟辩护人提出，段华伟与谭某系恋爱关系，且期间多次发生性关系，被告人是在有发生性关系约定的情况下才去的武陵镇。到武陵镇后，在没征得被害人同意的情况下，被告人并没有使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系，不构成强奸，应宣告被告人无罪。
[审判]
重庆市万州区人民法院经审理后认为：被告人段华伟违背妇女意志，以与被害人发生性关系为目的，采用胁迫的方法欲与被害人发生性关系，因被害人反抗及担心被他人发现等原因而未进一步实施强迫性交行为，系犯罪未遂。其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的强制猥亵妇女罪的罪名不当。法院以强奸罪判处被告人段华伟有期徒刑1年10个月。
一审宣判后，被告人不服，向重庆市第二中级人民法院提出上诉。
重庆市第二中级人民法院经开庭审理后，裁定驳回上诉，维持原判。
[评析]
强奸未遂与强制猥亵妇女罪的关系一直是司法实践的难题。就本案而言，争议的焦点就在于对被告人行为的定性。在存在恋爱关系的场合，以裸照威胁企图发生性关系但未得逞的行为，到底是属于一般的恋爱纠纷，还是属于强制猥亵妇女，抑或属于强奸未遂？对此，应从被告人是否存在强奸目的以及强奸罪着手的认定等两方面进行探讨。
一、关于强奸目的的认定
所谓犯罪目的，是指犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求。[1]所谓强奸目的，则是指行为人希望强行与妇女发生性关系的意图。就本质而言，强奸就在于违背妇女意志，实施强制性交。因而，有无违背妇女意志，就成为区分强奸罪与非罪的关键（奸淫幼女除外）。在与强制猥亵妇女罪的区分上，根据我国学者的说法，强奸的目的是奸淫，猥亵的目的不在于奸淫，基于强奸故意实施强制猥亵行为，由于犯罪分子意志以外的因素而未得逞的是强奸未遂，而非强制猥亵。[2]因而，在判断是否为强奸未遂上，有无强奸目的就显得尤为重要。但由于犯罪目的往往深藏于行为人的内心，在司法实践中要认定特定目的的存在，是一大难题。根据司法经验，认定犯罪目的的手段主要有三种。一是靠被告人的口供，辅之以客观行为，如若被告人的口供与其实施的客观行为吻合，综合其他因素，则一般可认定特定目的的存在；二是靠证人证言，这主要存在于共同犯罪以及对合犯中，比如受贿罪中，要认定受贿事实的成立往往离不开行贿人等证人证言；三是反向推定，用客观证明主观，这在实践中是经常使用的。比如在认定有无杀人故意时，得根据犯罪工具、打击部位、打击手段等进行综合判断。如若行为人打击的是脚、手等不至于致死的部位，则一般只能认定为有伤害的故意，如果打击的是致命部位，则必须进一步考虑作案工具、手段等其它因素。不过，上述三种认定主观故意的方法并非彼此独立，在司法实践中往往相互交叉，而且也允许被告人提出合理理由进行反证。
在司法实践中，裁判者必须以客观发生的事实为依据，根据生活经验、被告人供述、证人证言等就行为人的主观目的进行综合推定。就强奸未遂而言，首先根据客观情况来看，强奸未得逞的行为与强制猥亵行为几乎无法区分，抛开主观目的不论，在性侵人以前，所谓的强奸未遂事实上就是猥亵。强奸未遂与猥亵的这一特征，决定了仅凭客观行为就能做到大致推定主观是不可能的。而且，强奸行为往往具有极强的隐秘性，除被害人陈述以外，极少有．其他证人证言。由此决定了在犯罪未遂的场合，要认定到底是强奸还是猥亵，是个难题。
但就本案来看，情况有点特殊，行为人不仅对指控的事实供认不讳，而且也留下了短信等相应证据，在强奸目的的认定上给司法机关提供了便利。首先是被告人的供述。段华伟声称其去武陵就是为了与谭某发生一次性关系，虽然据此不能推定有强奸的故意，但综合其与谭某系恋爱关系，且之前发生过几次性关系的情况来看，被告人的供述具有较大的可采性，在一定程度上能证明被告人具有奸淫的意图。其次是被害人的陈述，与被告人的供述相互印证，进一步证实了被告人有发生性关系的想法。再次，是被告人与被害人的通讯短信以及通话记录，能证实被告人想发生性关系的供述属实。因而，完全可据此判断被告人存在奸淫的故意。但在认定存在奸淫故意之后，断不能据此就认定存在强奸故意，要认定强奸目的的存在，还得进一步审查是否违背妇女意志。如若女方也是一厢情愿，则只是成立通奸，而非强奸。本案中，在被害人想解除恋爱关系的时候，被告人以裸照相威胁，声称若分手便将被害人裸照发给其同学和家人，企图以此维持恋爱关系，达到长期奸淫的目的。由于被害人系未成年人，在思想上极不成熟，担心一旦其裸照泄露，将再无脸面面对家人跟同学，不得已而未与段华伟完全断开关系，因而此时所谓的恋爱关系已然是畸形的，恋爱关系存续并不符合谭某的意志。而且在被害人再三要求做了断的情况下，被告人仍以裸照相威胁，声称要发生一次性关系才删除照片，解除双方关系。对于此种行为，完全可认为属违背妇女意志的胁迫行为，且达到了使被害人不敢反抗的程度。因而，综合全案事实，足以认定被告人主观上存在强奸的故意。
二、关于强奸着手的认定
在认定存在强奸的故意之后，本案的另一难点就在于对强奸行为是否已经着手的认定上。“着手”一词，是由贝卡利亚于1764年首先在理论上明确提出的，1810年法国刑法典则首次将“着手”一词立法化。之后，大陆法系各国在规定犯罪未遂时，都采用了与法国刑法典相同或近似的表达。[3]在大陆法系刑法理论中，对于着手的认定标准，主要有三种主张。一是主观说。该说认为犯罪是行为人危险性格的表露，应以证明行为人具有犯罪意思为依据，来确定着手实行犯罪。二是客观说。该说认为，在认定着手时，应以行为人所实施的客观行为为依据。在客观说内部，又可以分为形式的客观说与实质的客观说。形式的客观说认为，只有当行为人实行法定的构成要件行为时，是犯罪的着手。实质的客观说则认为，行为人开始实行对刑法所保护的法益有直接危险的行为，才是犯罪着手。三是折中说。该说认为，应综合犯意和行为两个方面来判断犯罪着手，当行为人实施了特定危险的行为，且明确表露出犯罪意图时，即可视为犯罪着手。[4]在我国，根据刑法学界的通说，着手是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。[5]依照这．观点，我国的着手理论大概相当于大陆法系的形式的客观说。但有意思的是，在着手的具体判断上，我国学者往往都认同，犯罪着手应当是主观上的犯罪意图转化为犯罪行为的开始，着手实行犯罪具备主客观两个方面的特征，也应是主观意图与客观行为的统一。从这个意义上来看，在着手的判断上，我国刑法理论采用的又好像是折中说。但无论认为我国刑法理论采用的是何种学说，都未能超出大陆法系刑法理论对着手的界定。
笔者以为，大陆法系刑法理论关于着手认定的各种学说虽各有一定道理，但以折中说最为可取。根据现代刑法理念，法律只处罚行为而不处罚思想。[6]因而，即使能证明行为人主观上存在犯罪意图，但只要未威胁到法益，就不具备可罚性，否则，会陷入主观主义的泥潭，不利于对人权的保障。由此决定了主观说不具可采性。实质的客观说以法益侵害的现实而紧迫的危险作为犯罪着手，提出了具体的判断标准，在实践中具备可操作性。但犯罪离不开人的主观方面，离开了主观方面，在客观上即使造成了危害也不是犯罪，比如说意外事件就是如此。因而，即使客观上开始实施了对法益存在危险的行为，但只要主观上不存在故意或过失，便不是犯罪，进而无法认定为犯罪着手。不仅如此，犯罪也离不开具体的犯罪构成。根据我国刑法的规定，对于客观上相同的行为，仅因主观目的的不同而规定为不同犯罪的情形并不少见。根据实质的客观说，会导致在一些场合无法认定具体犯罪的着手局面。形式的客观说，着手是指开始实施刑法具体条文规范所规定的符合犯罪构成要件的行为，在理论上这是万无一失的，但该学说在实践中的指导意义有限。以盗窃罪为例，行为人开始实行刑法分则条文所规定的盗窃罪的构成要件的行为便是着手，但根据我国刑法的规定，盗窃罪的构成要件并非具体、明确的，由此导致了在实践中，何为盗窃的着手，仍是莫衷一是。而折中说可以避免以上诸多缺陷，因而最具可采性。根据折中说，笔者赞同将着手界定为：着手是指行为人已经开始实行刑法分则规范的具体犯罪的构成要件，并造成了对法益侵害的现实而紧迫的危险的行为。
具体到本案中，被告人将被害人控制在车内，实施强制摸乳房的行为，是否可认定为强奸的着手？对此，笔者的答案是肯定的。根据我国刑法的规定，以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。也即，对强奸妇女而言，暴力、胁迫是强奸罪的构成要件，只要行为人在强奸故意的支配下，实施了暴力、胁迫等行为，便可认为行为人开始实施了符合强奸罪犯罪构成要件的行为。在上文中，笔者已经分析清楚，被告人主观上具备强奸故意，且在被害人不愿上车的情况下，实施了用裸照威胁、将被害人控制在车内、企图发生性关系的行为，应认定为实施了符合强奸罪犯罪构成要件的行为。且从客观情况来看，被告人将被害人控制在车内，由于被害人年龄较小，车内又是一个相对封闭的空间，在心理、身体等因素上，被告人都占绝对优势。在被告人要求与被害人发生性关系，并使劲摸被害人乳房的情况下，被害人由于害怕，而不得不向其同学求救。若不是有人路过，以及被害人已向同学发出求救信号等事由，被告人的行为极有可能得逞。因而，可认定被告人已实施了强奸罪的着手行为，只是由于其意志以外的因素而未得逞。
笔者以为，一审判处被告人强奸未遂在定罪上并无不当。同时，考虑到被害人系未成年人，被告人的行为不仅给被害人心理上造成巨大创伤，而且在社会上也带来一定不良影响，综合全案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害性，二审裁定驳回上诉维持原判是正确的。
【注释】 [1]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第385页。
[2]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第555-556页。
[3]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第494页。
[4]张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第50页。
[5]赵秉志：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2005年版，第469页。
[6]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第198页。