无资质承包工程，合同无效但要付工程款

原告潘某与被告罗某签订一份工程施工承包合同，约定原告以包工不包料的方式承建被告一项工程的办公楼、B栋厂房、围墙等工程。但原告未在约定期限内完成总工程量，并在未验收的情况下撤离施工现场。后因工程款问题双方发生争议，原告诉至法院要求给付已完成工程量工程款，被告答辩称原告未如期完成工程量，是违约行为，且原告所建工程质量有问题，也未经验收，不应给付工程款。     另查，原告并未取得建筑施工资质。诉讼中，本院委托了鉴定中心对已完成工程造价、造成工程质量问题的原因及返工维修费用进行了鉴定，鉴定结论表明，原告所建办公楼及厂房存在的主要质量问题是渗漏、顶板露筋、地面起砂、平整度差。而就所建工程不合格的返工维修费用被告已在另一案中提起了诉讼。
[分歧]
    第一种意见认为，原、被告双方签订的工程施工承包合同合法有效，被告应当支付工程款。原被告双方是在自愿、平等、互利的情况下签订合同的，所以该合同合法有效，而被告就工程质量问题在另一案中已进行了诉讼，因此依据《合同法》第263条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。……工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。” 及第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”之规定，被告应按原告的实际工程量支付工程款。
    第二种意见认为，原、被告双方签订的工程施工承包合同无效，被告不应当支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条之规定，本案原告即承包人未取得建筑施工资质，所以双方所签订的工程施工承包合同无效。而依据该司法解释第3条之规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经鉴定中心鉴定确系施工不当造成质量问题，该工程未经修复，也未经竣工验收，承包人请求支付工程价款，不应予支持。
    第三种意见认为，原、被告双方签订的工程施工承包合同无效，但根据相关法律规定和本案实际情况，被告应该给付工程款。
[评析]
    笔者同意第三种意见。
    被告将办公楼和厂房建设工程发包给未取得建筑资质的原告承建，其行为违反了国家法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条之规定，双方签订的工程施工承包合同，应认定为无效。
    关于被告尚欠原告的工程款是否应支付的问题，虽然双方签订的合同无效，工程也未竣工验收，但从鉴定中心对原告承建的办公楼、厂房B栋及围墙工程质量进行鉴定后所作出的鉴定结论来分析，原告所承建的工程地基基础和主体结构并无重大质量问题，而工程建设中存在的其他质量问题，被告已在另一案中请求处理，其损失可以得到弥补。因此根据《合同法》第286条之规定，被告应按原告实际完成的工程量支付工程款。